Apuntes sobre la inconstitucionalidad de la Ley 32108 de crimen organizado

El 9 de agosto de 2024, se publicó en el diario oficial El Peruano la —tan cuestionada— Ley 32108, que introduce modificaciones al Código Penal y otras leyes penales en materia de crimen organizado. Uno de los cambios más graves y sustanciales que ha introducido esta ley es la referida al tipo penal de organización criminal del artículo 317 del Código Penal y al concepto procesal de organización criminal del artículo 2 de la Ley 30077.

De esta manera, la ley mencionada ahora define y tipifica el delito de organización criminal de la siguiente manera:

[G]rupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, con el fin de obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico.

En el presente trabajo se pretende exponer de manera sintética algunos de los principales argumentos jurídicos a través de los cuales se puede afirmar su inconstitucionalidad.

Sobre la violación del principio de legalidad penal

La nueva tipificación del delito de organización criminal, introducida por la Ley 32108, vulnera de manera evidente el principio de legalidad penal, el cual tiene rango constitucional en virtud del artículo 2, numeral 24, literal d, de la Constitución. Ya nuestro Tribunal Constitucional (en adelante, TC), en diversas sentencias, ha establecido que el mandato de taxatividad, determinación o lex certa pertenece al núcleo central del principio de legalidad penal, de tal manera que se exige que la conducta delictiva sea redactada con suficiente certeza para que se pueda conocer, con suficiente grado de determinación, cuáles son las conductas prohibidas y permitidas (ver, por ejemplo, la sentencia del TC 00010-2002-PI/TC, § 44 y ss.).

La Ley 32108 establece ahora que es necesario para la concurrencia de una organización criminal que esta tenga la finalidad de «obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico». El grado de indeterminación, vaguedad e incertidumbre que genera esta redacción viola el principio de legalidad penal (en específico, el mandato de taxatividad o determinación), dado que no se puede conocer con suficiente grado de certeza qué significa «control de una cadena de valor» y «economía o mercado ilegal». Ambas frases son vagas de cara a determinar las conductas prohibidas por este delito, lo cual ha sido también sostenido por el Informe Técnico 000229-2024-JUS/DGAC, del 15 de julio de 2024, elaborado por la Dirección General de Asuntos Criminológicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Nótese que la introducción de este elemento subjetivo adicional al dolo que hace referencia a los elementos «control de una cadena de valor» y «economía o mercado ilegal» no ha sido utilizado por ningún otro país de la región para tipificar el delito de organización criminal ni tampoco por la propia Convención de Palermo sobre delincuencia organizada transnacional ratificada por el Perú. En Italia, por ejemplo, en su artículo 416-bis del Código Penal, se califica como delito de «asociación de tipo mafiosa» a la finalidad de la organización criminal de «cometer delitos, obtener directa o indirectamente la gestión o el control de actividades económicas, concesiones, autorizaciones, contratos públicos y servicios públicos, o para obtener ganancias o ventajas injustas para sí mismos o para otros». Nótese que la referencia a la «gestión» o «control» de una actividad económica es sólo una de las diversas finalidades que puede tener la organización criminal, pues también puede sólo buscar un ánimo de lucro, en la línea de lo regulado por la Convención de Palermo.

La única interpretación posible que pudiera salvar la constitucionalidad de la nueva regulación del artículo 317 del Código Penal es aquella que pueda interpretar esta finalidad exclusivamente como «ánimo de lucro», como ocurre con otros delitos de nuestro ordenamiento penal, así como lo que se señala en la Convención de Palermo, ciertas legislaciones comparadas (por ejemplo, Venezuela, Brasil e Italia) y un sector de la doctrina penal nacional[1].

2. Sobre la violación de los artículos 2, numerales 22 y 44, de la Constitución

La Ley 32108, además, contradice directamente los artículos 2, numerales 22 y 44, de nuestra Constitución. El primer artículo menciona que «toda persona tiene derecho […] a la paz, a la tranquilidad […]». En este sentido, la criminalidad organizada es un fenómeno altamente nocivo para la sociedad que amenaza y lesiona la tranquilidad de las personas y a su posibilidad de ejercer sus derechos en un espacio de paz. Es por ello que es pacífico reconocer como bien jurídico (colectivo) protegido por este delito a la tranquilidad pública[2].

Lo mismo puede mencionarse respecto de la violación del artículo 44 de la Constitución, el cual señala que «[s]on deberes del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad […]».Al reducir significativamente el alcance del delito de organización criminal, el Estado estaría incumpliendo el interés de índole Constitucional de proteger a la población frente a las amenazas contra su seguridad. Se puede mencionar aquí la sentencia del TC 02230-2022-PHC/TC (§ 9), que estableció que «la prevención general de la pena obliga al Estado a proteger a la nación contra daños o amenazas a su seguridad, lo que implica la salvaguarda de la integridad de la sociedad que convive organizada bajo la propia estructura del Estado, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución».

Al limitar de manera extrema y desproporcionada el alcance del delito de organización criminal a delitos con pena mayor a seis (6) años y establecer que, además, se tenga la finalidad de control de cadena de valor en economías o mercado ilegales, se deja en desamparo la protección de la paz y tranquilidad de la sociedad frente a formas diversas de criminalidad organizada que no necesariamente cumplen con estos elementos, como, por ejemplo, crimen organizado vinculado con delitos de tala ilegal, usurpación (tráfico de terrenos), estafa, tráfico de órganos, tráfico de influencias, colusión simple, tráfico de migrantes, etc.

3. Sobre la contravención de la Convención de Palermo sobre delincuencia organizada transnacional

En virtud del artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En esta medida, todos los poderes del Estado deben cumplir con los tratados internacionales pues son vinculantes y de posible aplicación en el derecho interno.

En esta materia, se debe atender, sin duda, a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), la cual establece una definición de organización criminal (art. 2) que no exige la presencia de una finalidad de control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal ni tampoco limita la consideración de delitos a una penalidad mayor a seis (6) años de pena privativa de la libertad. Por el contrario, la definición de este tratado señala que por «delito grave» se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave. Asimismo, la tipificación de este instrumento internacional sólo exige que la operatividad de la organización criminal tenga un «fin de obtener directa o indirectamente un beneficio económico u otro beneficio de orden material».

Esta disposición del tratado, además, tiene rango constitucional y es de aplicación obligatoria e inmediata (norma autoaplicativa) por parte de los operadores de justicia en los casos que conozcan[3], siendo que, de las interpretaciones posibles que puedan realizar sobre el tipo penal del artículo 317 de nuestro Código penal, deberán preferir aquella que no termine por contradecir el tratado internacional (sea por el uso del control difuso o por una interpretación conforme).

En esta medida, la tipificación realizada por la Ley 32108 contradice e incumple las disposiciones de la Convención de Palermo, lo cual la convierte en inconstitucional al formar parte esta de nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional —por ser un tratado referido a derechos humanos—.

4. Sobre la violación de normas constitucionales e instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción

Desde un punto de vista criminológico, se ha visto que es muy frecuente e intensa la vinculación entre criminalidad organizada y corrupción, siendo que mucha veces esta sirve como instrumento para perpetuar las actividades ilícitas de las organizaciones criminales (corrupción como mecanismo «bisagra» de la criminalidad organizada), o también cuando se enquistan en el aparato estatal organizaciones o redes de corrupción (muchas veces con presencia de privados también) que actúan como organizaciones criminales.

Nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia 00017-2011-PI/TC del 3 de mayo de 2012, reconoció en su fundamento 17 que existe un interés de rango constitucional que debe ser tutelado por parte del Estado: combatir la corrupción en todas sus formas. Así, se dijo que «el interés constitucional de combatir la corrupción viene reforzado desde la Constitución». El Tribunal Constitucional extrajo este interés de los artículos 39 y 41 de la Constitución, donde se encuentra implícitamente reconocido.

En tal sentido, la Ley 32108 estaría afectando claramente el interés constitucional de luchar contra la corrupción, derivado de los artículos mencionados de la Constitución, cuando se trata de organizaciones criminales que se vinculan con actos de corrupción, puesto que pretendería dejar en impunidad aquellos casos en los que los delitos cometidos no superen los seis (6) años de pena privativa de la libertad o cuando no se puede apreciar una finalidad de «controlar la cadena de valor de una economía o mercado ilegal».

Asimismo, cabe hacer referencia a la vulneración de los artículos 1 y 3 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción en la medida en que hacen referencia a la finalidad de la convención de que los Estados persigan y repriman eficazmente las diversas formas de corrupción. Ahora bien, cuando se trate de delitos de lavado de activos provenientes de actos de corrupción que se han dado en el marco de la operatividad de organizaciones criminales, también se puede apreciar una vulneración específica de otros artículos de esta Convención, como los artículos 14 y 23, que tienen por finalidad que los Estados prevengan, investiguen y sancionen eficazmente el lavado de activos provenientes de delitos de corrupción.

Así, la reducción desproporcional del alcance del delito de organización criminal, realizada por la Ley 32108, también violaría esta convención internacional, puesto que impone relevantes y graves obstáculos a la política criminal del Estado en la persecución y represión de la corrupción.

[1] Prado, V. (2016). Criminalidad organizada. Parte especial. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 47.

[2] Prado, V. (2019). «Delitos de organización criminal en el Código Penal peruano». Revista Oficial del Poder Judicial, 9(11), p. 65. https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/article/view/3.

[3] Montoya Vivanco, Y. (2015). Manual sobre delitos contra la administración pública. Idehpucp, Lima, 2016, pp. 46 y ss. http://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/110641.