Cose lette 2.0 - Facultad de Derecho

El profesor Nicolò Lipari acaba de cumplir —y celebrar en un seminario sus— noventa años. A pesar de la antigua, indiscutida y merecida fama de su obra en su país de origen y en Europa, no se puede decir que pertenezca al grupo de civilistas italianos que irrumpieron en los años sesenta del siglo pasado, y que lograron, con el paso del tiempo, tener influencia en nuestro derecho, como Stefano Rodotà, Adolfo Di Majo o Giovanni Battista Ferri. Es, entonces, un autor joven para nuestra comunidad jurídica, donde recién pudo ser leído, en castellano y en un texto publicado en el Perú, como prologuista de la tesis de licenciatura, devenida monografía, de Renzo Saavedra Velazco, sobre el negocio jurídico testamentario (El Jurista, Lima, 2013), y donde recién pudo ser escuchado, con afortunada frecuencia, como ponente de los seminarios virtuales organizados por José Leyva Saavedra.

Sorprendentemente, en un caso que se puede considerar único en Italia, Lipari, que, por décadas, desde la aparición, consagratoria, de sus libros Il negozio fiduciario (Giuffrè, Milán, 1964)y Autonomia privata e testamento (Giuffrè, Milán, 1970), era un ensayista recurrente de las más prestigiosas revistas jurídicas, ha multiplicado su producción bibliográfica en los últimos veinte años, a un punto tal que, dejando a un lado la palpable actualidad de su pensamiento, se le puede considerar un verdadero protagonista de varios de los más importantes debates académicos de los últimos tiempos, especialmente, los relativos a la constitucionalización del derecho civil, al papel de la jurisprudencia como fuente del derecho —del que se ha convertido en adalid— y a específicas manifestaciones del poder creador de los jueces, como, por ejemplo, la aplicación de la doctrina del abuso del derecho —sin reconocimiento legal, en Italia— y de la justicia contractual. Cuatro volúmenes, titulados Le fonti del diritto (Giuffrè, Milán, 2008), Le categorie del diritto civile (Giuffrè, Milán, 2013), Il diritto civile tra legge e giudizio (Giuffrè, Milán, 2017), Diritto civile e ragione (Giuffrè, Milán, 2019), dan prueba, más que suficiente, de lo que sostengo. La aparición de la primera de estas obras coincidió, temporalmente, por cierto, con la de los dos voluminosos tomos de los Studi in onore di Nicolò Lipari (Giuffrè, Milán, 2008).

En Vivere il diritto, Lipari dialoga con tres de sus discípulos, los cuales, con atinadas interrogantes le arrancan un valioso testimonio de vida, desde sus inicios como estudiante en las universidades de Padua y Roma, hasta su ingreso a la carrera docente, y el camino seguido hasta su retiro de las aulas, que, como he señalado, no ha significado, en modo alguno, la interrupción de su notable producción intelectual.

El entrevistado recuerda la impresión que causaron en él, como formadores, Alberto Trabucchi, en Padua, y Francesco Santoro-Passarelli, en Roma, quien asesoró su tesis de licenciatura y de quien recibió su primer encargo como asistente de docencia. En aquellos años, las dos Escuelas de derecho civil en La Sapienza tenían como líderes, precisamente, a Santoro-Passarelli y Rosario Nicolò, de cuyas enseñanzas también pudo enriquecerse Lipari, en sus años formativos.

A la pregunta sobre qué diferencias encuentra entre la universidad de sus años mozos y la actual responde: “La enseñanza estaba total y rigurosamente organizada en clave dogmática. El estudiante era educado para el uso de instrumentos técnicos, sin que jamás se formularan dudas acerca de si estos podrían entrar en conflicto con valores fundamentales; un conflicto que, eventualmente, iba a tocar resolver a quien ejerza la profesión jurídica”.En la actualidad, en cambio, el panorama no es el mismo, porque la Constitución “se ha transformado en la brújula de todo procedimiento reconstructivo en clave jurídica. Comienza, aunque fatigosamente, a abrirse camino, la convicción de que, al ser el derecho una ciencia práctica (contrariamente a lo que se creyó por siglos), el jurista no puede agotar su propio panorama tomando en cuenta el sistema de las normas, sino que debe mostrar apertura frente al análisis del contexto al que la disposición es aplicada”.

A Carlo Castronovo, quien ha llamado la atención, persuasivamente, sobre los riesgos de la exaltación de esta constitucionalización y la jurisprudencia “creativa”, Lipari contesta, con el mismo énfasis, que la época contemporánea reclama un apartamiento de la visión tradicional del derecho y una superación del principio de legalidad. «Desde el momento en que se reconoce al derecho (sin adjetivos) su auténtica vocación constitucional, en la búsqueda de un punto de equilibrio entre personas y comunidad, desde el momento en que se admite la primacía de los derechos fundamentales, cuyo reconocimiento prescinde de todo ejercicio de soberanía, el derecho se desvincula de los paradigmas clásicos de su fuente constituida, ya estatal, ya extraestatal. […] Hablar de “derecho civil” hoy significa, quizás, volver a descubrir, más allá de toda rigidez clasificatoria, la auténtica dimensión de la juridicidad ».

Este contrapunto resulta, por supuesto, de enorme interés para nosotros, que vivimos, ni más ni menos, tiempos en los que, por imitación de los discursos de Europa continental, se predica la necesidad de una lectura con enfoque constitucional, prácticamente, de toda problemática jurídica: del derecho civil al penal, laboral, administrativo y tributario. Al afirmarse esta constitucionalización, en versión peruana, se olvida, sin embargo, que, en el Perú, la codificación civil es posterior, históricamente, al proceso constitucional. Es innegable, atendiendo a ello, que fue el Código Civil el que tuvo influencia sobre la Carta Política vigente, y no al revés, por ejemplo, en el campo de los derechos de la personalidad que recibieron reconocimiento constitucional.

Si las cosas están así, la crítica prudente de Castronovo cobra un importante significado para nosotros, porque alerta contra la desnaturalización de las reglas del Código Civil, a manos de una incierta reescritura a manos del poder judicial, con la constitucionalización como lema.

El reciente caso de A. E., concluido, por estos días, con el fallecimiento de su valerosa protagonista, en el que debería estarse enalteciendo la preeminencia de la autonomía del paciente, gracias a los aportes de la bioética, y la autodeterminación terapéutica, como contribución decisiva del derecho privado, es masivamente —e inexactamente— abordado, por ejemplo, como un caso de eutanasia, y de muerte digna como derecho fundamental, cuando debería ser claro, para todos, que bien podría haberse tratado de una manifestación anticipada de renuncia —totalmente lícita, sin necesidad de recurrir a lecturas con tinte constitucional— a un tratamiento médico, subseguido, inexorablemente, por el deceso de la paciente.

En efecto, la resolución del Séptimo Juzgado Constitucional de Lima, del 10 de febrero de 2023, con la que se dispuso la ejecución de lo decidido por la Corte Suprema en este hard case, ordenó, ambiguamente, que el Ministerio de Salud y ESSALUD respetaran la decisión de Estrada de “poner fin a su vida a través del procedimiento técnico de la eutanasia”, pero dando a ésta el significado de “la acción de un médico de suministrar de manera directa (oral o intravenosa) un fármaco destinado a poner fin a su vida, u otra intervención médica destinada a tal fin”. ¿Todo esto es eutanasia, o solo lo es la primera parte? ¿Sería eutanasia pedir, libremente, que cese un tratamiento médico que preserva la vida de alguien que padece una enfermedad degenerativa irreversible? No. ¿Cuál fue el camino seguido por A. E.? La privacy, como es justo y civilizado que ocurra, protege su conocimiento frente al público en general.

Nada de lo señalado empalidece, naturalmente, el magisterio de Lipari, como atento observador de su tiempo, y firme creyente en la taumaturgia —tomando en préstamo una metáfora de mi amigo Mauro Grondona— de la magistratura para lograr objetivos a priori loables, y que merecen ser perseguidos, como la justicia contractual, aun con el peligro de abrir las puertas a la intervención de los jueces en un espacio como el de la contratación, que se caracteriza, salvo situaciones excepcionales, por el reinado de la libertad individual en la celebración y fijación de los términos y condiciones de los pactos entre particulares.

Lipari recuerda, en este punto, tres importantes pronunciamientos judiciales italianos. En el primero, la Corte di Cassazione redujo de oficio el monto de una cláusula penal que se consideró inequitativa. En el segundo, el alto tribunal calificó como abuso del derecho (o de la dependencia económica) la estipulación de una cláusula de receso o desistimiento unilateral ad nutum en exclusivo favor de una de las partes de un contrato entre empresas. Frente a este dictamen, señala: “Es evidente que, no bien se reconoce que, en función de un precepto de relevancia constitucional, cada una de las partes tiene que actuar de modo tal que se preserven los intereses de la otra, con prescindencia de la existencia de deberes contractuales específicos, o de lo que las normas establecen expresamente, el contrato se desvincula de su esquema conceptual tradicional, y es reconducido hacia un panorama más amplio de valores, ya sea que esto sea decodificado o no en clave de justicia”.

El último caso, todavía más invasivo en la contratación, si se tiene en cuenta el régimen del Código Civil peruano, es el de dos ordinanze de la Corte Costituzionale, en las que se deja la vía libre al control judicial de las arras confirmatorias, cuando el monto de estas sea manifiestamente desproporcional. La base de la lectura judicial, acá, fue el deber de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución italiana de 1948. Se reconoció el poder de los jueces para intervenir de oficio y declarar la nulidad total o parcial de las cláusulas respectivas si se presenta un grave desbalance que perjudique a alguna de las partes. Lipari concluye: “en la experiencia jurídica contemporánea, va emergiendo, si bien de manera no siempre uniforme, una tendencia a considerar al contrato también como un instrumento de justicia distributiva.”

Al prestigio de Lipari ha contribuido, en enorme medida, su labor como formador de una destacada generación de docentes, en su paso por la Universidad de Bari, como Roberto Pardolesi o Antonio Jannarelli. De esta faceta, con nostalgia, testimonia que su propósito nunca fue adoctrinar, con su propio saber, a los alumnos, sino recorrer juntos un camino de investigación, “con la esperanza de hacer nacer una vocación por el derecho, incluso en los que habían decidido inscribirse en la Facultad por descarte”.

Por esa vía ejemplar, hay que concluir, continúa marchando, con nuevas reflexiones y entusiasmo indeclinable, el nonagenario maestro.