Cose lette 2.0 - Facultad de Derecho

Con un título que recobra el de una famosa columna de Walter Bigiavi (1904-1968) en las páginas de la Rivista di diritto civile, por él fundada, inicia la andadura de este espacio, que incluirá comentarios sobre publicaciones nacionales o extranjeras, recientes o antiguas —pero, en todo caso, siempre lozanas—, o reflexiones inspiradas en su lectura.

Han aparecido, hace pocas semanas, en Italia, los dos volúmenes del Trattato del diritto privato dirigido por el profesor Salvatore Mazzamuto, para la editorial Giappichelli de Turín, dedicados a las obligaciones.

El hecho merece ser destacado. Estas páginas reúnen los aportes de renombrados estudiosos de la materia, que no suelen coincidir en obras colectivas, como Giovanni D’Amico, Giuseppe Grisi, Andrea Nicolussi o Rosalba Alessi, y es representativo del momento actual de los estudios sobre un área que por una (mala y arraigada) costumbre se suele considerar, también entre nosotros, atrapada en el tiempo, neutral, inmune a los cambios, asentada en la herencia jurídica romana y las interpretaciones, a veces sorprendentemente actuales, de los grandes juristas de la Edad Media.

Grisi, autor del primer capítulo, brinda una panorámica eficaz de los antecedentes históricos y el devenir de las relaciones de obligación. Apoyándose en el recuerdo, todavía fresco, de la pandemia y las medidas de emergencia sanitaria, opina que el primado del crédito se ha visto reconfirmado en aquella dura época (t. I, pp. 7 y s.): que la satisfacción del interés de los acreedores ha recibido un respaldo legislativo —más sentido en Italia que en el Perú, por cierto— que roza el terreno de la autotutela y desplaza a la prestación como medio preeminente para colmar aquella expectativa. Es una rendición de cuentas que sorprende, y con la que el autor no se conforma, menos aún si se tiene presente el poder del solidarismo contractual en el derecho privado de Europa continental. Una postura que, simplemente, no ha tenido eco en nuestra parte del mundo, donde el destino de las relaciones entre particulares en aquellas circunstancias sobrevenidas fue confiado, irresponsablemente, a la “mano invisible”.

Nicolussi y Giuseppe Portonera abordan la siempre difícil cuestión de la buena fe (t. I, pp. 171 y s.). El incipit de su análisis es una consideración de este concepto como directiva de la conducta de los sujetos de la relación de obligación, y que se manifiesta en deberes orientados, tanto a la realización de lo que el acreedor persigue, como a la tutela del “interés que ambas partes tienen en la protección, recíproca, de su patrimonio y persona”. Una referencia tan nítida al atrayente tópico de los deberes de protección no puede ser vista sino como un manifiesto, propiamente dicho, en favor de la concepción de la buena fe como una fuente de integración y deberes autónomos para acreedor y deudor.

Un importante pasaje (t. I, pp. 207-208) es aquel en el que se aborda la relación entre buena fe y solidaridad. Con el apoyo precioso de la consagración constitucional de este último concepto, se afirma que con él es posible ensanchar el deber de buena fe, de manera tal que puedan tutelarse las situaciones jurídicas de terceros, extrañas al crédito y deuda. En otras palabras, la solidaridad, reforzando la buena fe con su fuerza constitucional, posibilita la derogatoria de la relatividad de los efectos obligativos en los casos de violación del deber de protección respecto de terceros, siempre y cuando —en este punto los autores son enfáticos— la posición del tercero protegido y la del acreedor se encuentren en la misma área de riesgo. Esto previene contra el uso incorrecto de la Drittwirkung, a la que ha hecho mención, llamativamente, nuestro Tribunal Constitucional, en su polémico pronunciamiento sobre la exigibilidad de los peajes (sentencia en el Exp. n.° 01072-2023-PHC/TC Puente Piedra-Ventanilla, del 5 de marzo de 2024), de la que ha surgido la imagen de un contrato de concesión aparentemente no afectado en el plano de su validez —ni en su valor vinculante, por lo tanto— pero que ha sido despojado de su eficacia con la decisión adoptada, en la que la Drittwirkung ha sido instrumentalizada y transformada en un mero ornamento para teñir de sofisticación a un pronunciamiento que responde, en realidad, al clamor de la población injustamente perjudicada, según el fallo, en su libertad (fundamental) de tránsito. El valor del enfoque civilista, que nunca debe menospreciarse, tiene una confirmación ejemplar en las páginas reseñadas.

Alessi se ocupa del cumplimiento de las obligaciones (t. I, pp. 277 y s.), al que identifica con la realización del Obligationsprogramm, para tomar la decisión, metodológica, de poner paños fríos en la otrora discutida cuestión de la naturaleza del adempimento, que es abordada, de todas formas, con el rigor requerido. El diálogo que la autora construye y propone a los lectores entre las enseñanzas, continuamente referidas, de los estudiosos clásicos de este tema, como Piero Schlesinger y Adolfo di Majo, con los representantes de la doctrina más reciente, en un mundo que ha visto emerger infinitas modalidades de ejecución de las prestaciones, merece un realce aparte.

Difícilmente, para concluir, se habría podido elegir a alguien más calificado que Gianni D’Amico para la parte concerniente al incumplimiento de obligaciones (t. II, pp. 3 y s.). “Incumplimiento —enseña— es toda disconformidad que el desarrollo de la relación de obligación […] en atención a lo que podría definirse como un exacto cumplimiento”. Con esta sencilla frase, como aclara, de inmediato, desvirtúa la identificación del incumplimiento con la ausencia de la prestación. Es imposible no preguntarse por qué esta sección, en nuestro Código Civil, se sigue rotulando, a la francesa, como “inejecución de obligaciones”. ¿Tiene algún sentido seguir encasillando tales disconformidades, estérilmente, en un cumplimiento “parcial, tardío o defectuoso”?

D’Amico se ocupa en sutiles líneas de la diferencia entre la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad extracontractual. Lo común —apunta— es el criterio de imputación, la culpabilidad. Lo que escinde los campos es que, en el incumplimiento, el deber de comportamiento que pesa sobre el deudor se refiere solo a cierta actividad, no a todo el haz de sus actividades. Esa conducta es predefinida por el compromiso asumido ante el acreedor, por el contenido de la relación de obligación, de manera que, en línea con el magisterio de Giuseppe Osti (y también con el de Luigi Mengoni), el fundamento de la responsabilidad contractual radica (p. 22) en el incumplimiento mismo, considerado como un hecho objetivo.

Vale la pena aclarar que los cimientos de esta teorización, que D’Amico pone al día, no están presentes en el articulado de nuestro Código Civil, donde la preeminencia de la culpabilidad es indiscutible en el artículo central del régimen del incumplimiento de obligaciones: el artículo 1321, donde el hecho que desencadena los remedios de tutela del crédito es, ni más ni menos, el incumplimiento doloso, gravemente culposo o levemente culposo.

Pero D’Amico no se limita a enlazar su posición con el pensamiento ostiano. Con la finalidad, muy bien lograda, de ofrecer un cuadro cabal, también histórico, sobre la problemática, y de inscribir sus ideas en el itinerario del derecho civil italiano sobre la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, repasa (pp. 25 y s.) las propuestas contrarias, calificadas como subjetivistas, en especial, de Michele Giorgianni y Cesare Massimo Bianca. Luego las que denomina mixtas, desde la de Emilio Betti hasta las de Mengoni y Pietro Trimarchi. En cuanto a las visiones de Osti y Mengoni, a pesar de coincidir en la identificación del fundamento de la responsabilidad contractual, se les tiene que escindir por la perspectiva que ambos juristas tuvieron de las obligaciones de resultado, y de medios o diligencia (pp. 45 y s.). Osti les fue favorable; Mengoni, no. También los apartó, por cierto, su perspectiva sobre la responsabilidad fundada en la imposibilidad de la prestación (pp. 50 y s.). Inspirándose siempre en Osti, D’Amico hará suyo el desafío de reconstruir teóricamente el sistema de la responsabilidad contractual sobre la dicotomía resultado-medios, que considera la vía más adecuada para analizar las irregularidades que pueden presentarse en los distintos tipos de obligaciones. No hay, pues, desde su punto de vista, espacio para posturas unitarias frente a una fenomenología —del incumplimiento— de evidente pluralidad.

Y no llega a descartar D’Amico, en un contacto inconsciente con la normativa peruana, que, en algún caso, el deudor pueda ser considerado responsable en razón de su culpabilidad, y que, si ello ocurre, pueda quedar liberado —como se deduce del artículo 1314 de nuestro Código Civil— si prueba “haber desarrollado un comportamiento diligente (que se identifica, en estas hipótesis, con la prestación debida que el acreedor puede pretender de él)” (p. 51).

La última parte de la obra trata, con estructura novedosa, a cargo de Tiziana Rumi, sobre el resarcimiento y los demás remedios de tutela del crédito. Prosigue con el estudio de la mora del acreedor, por Gianfranco Orlando; y culmina, de nuevo con Grisi como autor, con la exposición sobre los modos de extinción de la relación obligativa distintos del cumplimiento, y los cambios que pueden verificarse en las posiciones de acreedor y deudor.