¿Cuál es la vinculación entre el Derecho Penal y el género?

Ingrid Díaz Castillo, profesora ordinaria auxiliar de la PUCP, y María del Mar Martín Aragón, profesora de la Universidad de Cádiz y profesora visitante de la PUCP, conversan con nosotros resolviendo diversas incógnitas en torno a la relación entre el Derecho Penal y el género.

Hace un par de años generó indignación en el ámbito nacional el «Caso del calzón rojo» por el cual se absuelve a un sujeto del delito de violación sexual bajo el fundamento, entre otros, de que, como la agraviada usó una «trusa femenina de color rojo con encaje en zona delantera», por máxima de la experiencia, ella estaba dispuesta a mantener relaciones sexuales con el imputado (Expediente 002822-2019-90-1401-JR-PE-03).

Lamentables casos como el señalado, sumamente recurrentes en nuestro medio, evidencian la urgencia de, como mínimo, plantearse y discutir la necesidad de incorporar y afianzar el enfoque de género al Derecho Penal. De esta forma, esperamos que la presente entrada contribuya al intercambio de ideas en torno al tema, el mismo que suele estar rodeado de diversos mitos y prejuicios fundamentados esencialmente en la desinformación.

Entre los diversos temas, generales y específicos, abordados por las profesoras tenemos los siguientes: qué es el enfoque de género, la necesidad de su aplicación al Derecho Penal y su incorporación en el delito de feminicidio. Los desarrollos se ven enriquecidos por referencias no solo legislativas, sino que también jurisprudenciales y casuísticas. Asimismo, no solo se hace referencia al ordenamiento nacional, sino que también al ordenamiento español.

Las primeras cuatro preguntas fueron respondidas por la profesora Martín Aragón y las cuatro siguientes por la profesora Díaz Castillo.

1. ¿Qué es el enfoque de género? ¿Qué son los estereotipos de género? ¿Son lo mismo?

Incorporar la perspectiva de género supone tener en cuenta las características, circunstancias, agencias, autonomías y recursos que modelan el desarrollo de una persona a lo largo de su vida y sus relaciones. En nuestras sociedades impera un orden heteropatriarcal que ha configurado la existencia en torno a un modelo de género basado en el binarismo hombre-mujer, de tal modo que todo lo que no encaje en los mismos es rechazado. Pero además justifica y perpetúa una situación de inferioridad para uno de esos géneros, el femenino, al que asocia valores como el cuidado, la ocupación del espacio privado en detrimento del público o la maternidad y que por estar asociados a dicho género se configuran como menos importantes.

Esto precisamente son los estereotipos de género: esas líneas más o menos invisibles que no podemos cruzar en función del género que se nos asocia al nacer según nuestros atributos sexuales. Un estereotipo de género es por ejemplo asociar el fútbol a un juego de niños y las muñecas a un juego de niñas. Romper estas barreras pasa por eliminar este tipo de concepciones y educar en la igualdad.

«Esto precisamente son los estereotipos de género: esas líneas más o menos invisibles que no podemos cruzar en función del género que se nos asocia al nacer según nuestros atributos sexuales».

Los estereotipos lastran y anclan el desarrollo libre de las personas, nos encasillan y no nos permiten avanzar ni a nivel individual ni colectivo. Una sociedad que no admite y castiga la diversidad no podrá avanzar, porque lo está haciendo si contar con todas las personas que la integran. El enfoque de género nos permite por ejemplo tener en cuenta la diversidad sexo-genérica a la hora de redactar un formulario, que sea respetuoso con todas las identidades y que no se limite al binarismo hombre-mujer. También nos permite desarrollar leyes, como por ejemplo la ley trans, que tenga en cuenta las necesidades de dicho colectivo. Incluso en los pronunciamientos judiciales, por ejemplo, los relacionados con las agresiones sexuales, es necesario incorporar dicha perspectiva a la hora de interpretar la ley penal aplicable y entender el desarrollo de los hechos sucedidos y las posibles actitudes y respuestas de las víctimas. En definitiva, incorporar el enfoque de género nos permitiría salvar muchos obstáculos que no son más que una construcción social y hacer efectivo el principio de igualdad y de no discriminación.

2. Se ha cuestionado que el enfoque de género favorece injustificadamente a las mujeres y, en consecuencia, genera una situación de desventaja para los varones. ¿Considera que eso es cierto?

Más bien al contrario. En primer lugar porque no se trata de favorecer, sino de tener en cuenta unas circunstancias características de un grupo de personas, en este caso las mujeres, para poder ajustar mejor la respuesta que desde las instituciones se elaboran. En segundo lugar, la incorporación de la perspectiva de género está perfectamente justificada, ya que tal y como señalaba en la primera pregunta, al estar nuestros pilares sociales estructurados sobre los constructos de una concepción heteropatriarcal donde todo lo que rodea al universo femenino es infravalorado, es necesaria una especial intervención que trate de paliar esa desigualdad de partida.

Por poner un ejemplo muy paradigmático, en los casos violencia de género (en el sentido en que lo entiende el Código Penal español, esto es sujeto activo hombre, sujeto pasivo mujer entre los que medie relación de pareja o expareja) se entiende que no estamos ante una mera agresión, sino que se puede apreciar en la mayoría de los casos una estrategia de dominación en la que la mujer es entendida como una posesión de la que el hombre es dueño y por eso puede hacer con ella lo que quiera.

Creo que este discurso propagado especialmente por ciertos sectores políticos en los que se consigna que la “violencia no tiene género” o en los que se habla de la “ideología de género” genera un daño irreparable no solo a las mujeres sino a toda la sociedad en general, porque guía al desconocimiento de una realidad tangible, como es que una cifra escandalosa de mujeres mueren a manos de hombres, siendo en muchos de los casos el motivo la pertenencia al género femenino. Entiendo que reconocer una situación con sus especiales características beneficia no solo a quienes son objeto de protección de la ley, sino a toda la ciudadanía. Un tejido social que se construye sobre el respeto y la consideración de ciertas circunstancias está abocado a mejorar como sociedad.

3. ¿Puede aplicarse el enfoque de género al Derecho Penal?

En la actualidad resulta fundamental aplicar la perspectiva de género en cualquier ámbito legislativo y no solo en el penal. No podemos perder de vista que la perspectiva de género lo que trata de garantizar es la igualdad, haciendo efectivo el principio de no discriminación. En el caso del Derecho Penal, como protector último de los bienes jurídicos más importantes, no puede dar la espalda a tan importante aspecto. Pero esta incorporación del enfoque de género debe hacerse de una forma coordinada por parte de todos los ámbitos legislativos a nivel nacional e internacional.

Un ejemplo de ello es la evolución en la redacción del artículo 22.4 del Código Penal español relativo a las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, que ha pasado de no hacer ninguna referencia al género a incluir explícitamente no solo razones de género sino también de identidad de género como circunstancias agravantes. Pero también en la configuración de tipos penales específicos como los relativos a los delitos relacionados con la violencia de género, donde se castiga más duramente la conducta precisamente por estar sustentada en esas bases de discriminación por motivos de género que hunden sus raíces en una estructura heteropatriarcal de dominación.

Pero también en otras disciplinas como el Derecho Penitenciario resulta muy necesario en la actualidad incorporar la perspectiva de género, no solo en la forma de cumplimiento de la pena privativa de libertad sino también en la propia infraestructura y arquitectura penitenciaria. Tenemos que tener en cuenta que los centros penitenciarios han sido diseñados pensando en internos hombres y ello se refleja en todos los aspectos de la vida diaria de las mujeres que cumplen condena de prisión.

«No podemos perder de vista que la perspectiva de género lo que trata de garantizar es la igualdad, haciendo efectivo el principio de no discriminación».

4. En España, ¿cómo se ha incorporado el enfoque de género en la práctica de los operadores y operadoras de justicia en el ámbito penal?

Por desgracia los estereotipos de género nos atraviesan a todas las personas que hemos sido socializadas y educadas en un sistema heteronormativo y patriarcal y ello se extiende también a las personas que ejercen sus labores en el ámbito judicial-penal. Las juezas, los jueces y los y las magistradas también tienen su propio bagaje social y cultural y en muchas ocasiones no tienen una capacitación o formación específica en materia de género. Esto ha tenido un reflejo en numerosas resoluciones judiciales que al carecer de dicha visión han ofrecido una solución que no ha sido bien acogida por la sociedad, valga como ejemplo el tristemente conocido como «Caso de la manada».

Personalmente entiendo que incluir el género como aspecto a tener en cuenta en la justicia penal no solo atañe al poder legislativo, sino también al ejecutivo y al judicial. De nada sirve que se prevean en el Código Penal una serie de conductas o circunstancias agravantes que contemplan de forma específica el género como aspecto a tener en cuenta, si esto no va a tener un reflejo en las resoluciones judiciales y en la forma de cumplir las condenas. Del mismo modo que el género traspasa y está presente en todos los aspectos de nuestras vidas también debe estarlo en las diferentes fases de la justicia penal, desde la definición de los delitos hasta la ejecución de su castigo.

5. En el Perú, ¿se ha reconocido la importancia de incorporar el enfoque de género en el ámbito penal?

Sí, en primer término, la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, señala que los operadores y operadoras de justicia deben utilizar el enfoque de género en el abordaje de los casos de violencia. Esto vincula a todos los actores que intervienen en el ámbito penal, desde la Policía que recibe la denuncia, la Fiscalía que investiga y persigue el delito, el Poder Judicial cuya labor es juzgar y decidir, como la Defensa Pública que defiende los intereses de las víctimas. Debe mencionarse, además, que a propósito de la Ley 30364 se aprobó el Decreto Legislativo 1368 que creó el Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, cuyo objeto es contar con un sistema integrado y especializado de justicia en dicha materia y que ha permitido la creación de fiscalías y juzgados especializados.

En segundo término, debe mencionarse que fuera del campo legislativo también se ha reconocido la importancia de incorporar el enfoque de género en el Derecho Penal. La Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, tiene fallos muy interesantes en los que señala la importancia y obligatoriedad de incorporar este enfoque. Así sucede en el Recurso de Nulidad 760-2020, Lima, en el cual se menciona que operadores y operadoras de justicia deben investigar y juzgar con enfoque de género los delitos sexuales, pues valorar la credibilidad de la víctima en razón de su actuación conforme al estereotipo de género que vincula a las mujeres con el recato sexual —por ejemplo— no tiene sustento constitucional ni convencional, siendo que dicho razonamiento resulta más bien arbitrario y atenta contra el derecho a la igualdad.

6. Se ha señalado que el enfoque de género ha sido aplicado en la regulación del delito de feminicidio. ¿Considera que es cierto?

En el 2019, la profesora Cristina Valega Chipoco, el profesor Julio Rodríguez Vásquez y mi persona publicamos con apoyo del CICAJ, un libro denominado “Feminicidio. Interpretación de un delito de violencia basado en género”. En el libro explicamos que la legislación penal ha pasado por tres estadios en su relación con el género. En un primer momento, se regularon tipos penales que reconocían estereotipos de género femeninos y, consecuentemente, generaban una situación de discriminación contra las mujeres, lo que derivó en que la formulación de tales delitos fuera derogada por vulnerar el derecho a la igualdad. Este es el caso, por ejemplo, de los delitos sexuales en los que para ser víctima o para que el agresor recibiera mayor pena, se requería que la mujer tuviera una “conducta irreprochable” o que fuera “honesta”.

Por lo anterior, el segundo momento de esta relación entre Derecho Penal y género, tuvo como eje evitar que los tipos penales hicieran referencia a estereotipos de género, con lo cual, se buscó propiciar un trato igualitario a todas las personas, incluidas las mujeres. En un tercer momento, se reconoció que habían situaciones que afectaban especialmente a las mujeres como colectivo, ello en razón de la normalización de estereotipos de género femeninos que, cuando eran incumplidos por estas, producían un reproche en su contra que podía derivar incluso en su muerte.

Por ello, el tercer momento se caracteriza por incorporar estas especiales circunstancias en los tipos penales, siendo el feminicidio uno de sus ejemplos. Como se sabe, el tipo penal sanciona al que mata a una mujer por su condición de tal. Al respecto, se ha entendido —en opinión compartida por la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en la Casación 851-2018, Puno, o en el Recurso de Nulidad 453-2019, Lima Norte— que el delito consiste en matar a una mujer por el incumplimiento de estereotipos de género. En esa medida, si pensamos en los casos de feminicidio, es este último elemento el que lo caracteriza, vale decir, si una mujer quebranta el estereotipo de género que le atribuye ser posesión del varón, terminando ella con una relación sentimental, no queriendo iniciarla o retomarla —por ejemplo— y se produce su muerte, estamos frente a un delito de feminicidio.

En razón de lo anterior, la propia regulación del delito de feminicidio incorpora el enfoque de género porque reconoce que el contexto en el que se causa la muerte de las mujeres en un porcentaje muy alto es aquel en el que esta incumple estereotipos de género, situación distinta al caso de los varones, cuyas muertes —de manera mayoritaria— se producen en contextos ya cubiertos por otros ilícitos recogidos en el Código Penal.

«[S]i una mujer quebranta el estereotipo de género que le atribuye ser posesión del varón, terminando ella con una relación sentimental, no queriendo iniciarla o retomarla —por ejemplo— y se produce su muerte, estamos frente a un delito de feminicidio».

7. Uno de los ámbitos en los que más se reclama la aplicación del enfoque de género en el Perú es en el análisis de los delitos sexuales. ¿Esto ha sucedido?

Los delitos sexuales a lo largo de su historia han reforzado estereotipos de género femeninos, y por eso es fundamental que se incorpore el enfoque de género para recordar que los estereotipos son atribuciones sociales realizadas a lo femenino y masculino y que, no siendo cuestiones naturales, no pueden ser utilizadas como parámetro de valoración. De hecho, como se ha ido explicando, la aplicación de estereotipos de género no ha producido más que situaciones de discriminación.

Como he adelantado, los delitos sexuales de nuestros Códigos de 1863 y 1924 requerían que para considerar víctima a una mujer o para determinar la pena de su agresor, esta debía cumplir con tener una “conducta irreprochable” o ser una “mujer honesta”. Esto quería decir que debía adecuar su comportamiento al estereotipo que le ordena ser recatada sexualmente y a todos los comportamientos vinculados a este. Por ello, si tenía múltiples parejas sexuales, bebía alcohol, salía de fiesta con varones, usaba ropa corta, etc., o no se le consideraba víctima o la sanción a su agresor era menor.

El Código Penal de 1991 eliminó este tipo de alusiones, por lo que, tales requerimientos no pueden realizarse por vulnerar el principio de legalidad penal; no obstante, conocemos de resoluciones fiscales o judiciales que siguen aplicando el recato sexual y sus comportamientos vinculados como parámetros para valorar los casos de violencia sexual.

Por ejemplo, hemos conocido no hace mucho la decisión de un juzgado colegiado que absolvió a un procesado por violación sexual bajo la alegación de que las máximas de la experiencia le permitían deducir a los magistrados que el uso de una trusa roja con blondas por parte de la víctima implicaba su disposición sexual. Si uno revisa la resolución referida, se señala como elementos para reforzar el consentimiento de la víctima, que esta le daba regalos al agresor, que estaba celosa porque este le había dicho que se iba casar con quien era su enamorada e, incluso, que la madre de la víctima no fue a buscar a su hija el día de los hechos a pesar de que esta no llegó a dormir a su casa.

Aunque en el señalado caso los magistrados se ampararon en las máximas de experiencia para dictar la sentencia absolutoria, su razonamiento no hace más que basarse en el convencimiento de que una mujer debe ser recatada sexualmente para que el delito se configure en su contra y, con ello, sus máximas de la experiencia no son más que creencias estereotipadas de cómo debe actuar una mujer, por lo que, vulnerando abiertamente el derecho a la igualdad de estas, no pueden ser amparadas por el ordenamiento jurídico peruano.

«Los delitos sexuales a lo largo de su historia han reforzado estereotipos de género femeninos, y por eso es fundamental que se incorpore el enfoque de género».

Tristemente, esta forma de valorar los casos de violencia sexual es aún común en nuestro país por cuanto más allá de la reforma legislativa a los delitos sexuales, los estereotipos de género están tan presentes en las personas que se siguen utilizando como si fueran cuestiones naturales. Por eso es fundamental que el enfoque de género se incorpore en el análisis de los delitos sexuales, situación que la Corte Suprema de Justicia ya señala desde el 2011 cuando aprobó el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116 en el que se señala, por ejemplo, que resulta inadmisible, arbitrario y desproporcionado realizar intromisiones innecesarias en el comportamiento social y sexual de la víctima. En igual sentido, hay decisiones posteriores importante como el Recurso de Nulidad 760-2020, Lima, al que ya hice alusión en el que se señala que lo esencial en los delitos sexuales es determinar la ausencia de consentimiento de la víctima, por lo que la actividad probatoria debe orientarse a tal punto y no a cuestionar o desacreditar a esta.

8. ¿En qué otros delitos incorporados en el Código Penal peruano considera que puede utilizarse el enfoque de género?

El Decreto Legislativo 1368 que creó el Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar señala que su competencia abarca los delitos de feminicidio y los delitos sexuales (la violación sexual, los tocamientos de connotación sexual y el acoso sexual), pero también los delitos de lesiones contra mujeres por su condición de tal e integrantes del grupo familiar como el delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual. Para la investigación y juzgamiento de todos estos delitos, la Ley 30364 señala que debe utilizarse el enfoque de género.

No obstante, hay muchos otros delitos a los que este puede trasladarse por mandato del derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución. Por ejemplo, el delito de trata de personas con fines de explotación sexual, el delito de explotación sexual y sus tipos penales conexos, tienen como víctimas mayoritariamente a mujeres que son mercantilizadas, es decir, utilizadas como objetos para obtener una ventaja económica o de otra índole. El Informe 001-2020-DP/ADHPD de la Defensoría del Pueblo da cuenta de esta realidad y señala que en la investigación o juzgamiento de estos casos se aplican estereotipos de género en contra de las mujeres.

Por ejemplo, se señala en el Informe que se han archivado casos porque la víctima, antes de los hechos materia de investigación, ha ejercido como dama de compañía o ha hecho “pases”, es decir, ha mantenido relaciones sexuales con los clientes. También se han archivado casos bajo alegación de que la víctima conocía que iba recibir propuestas sexuales, etc.

En casos como estos, el archivo de las denuncias no se centra en acreditar los delitos referidos a partir de su elemento central, vale decir, el aprovechamiento de una situación de asimetría de poder en el que se encuentra el tratante en relación a la víctima, sino el comportamiento social o sexual de esta última según el estándar del recato sexual. Ello a pesar que el Acuerdo Plenario 6-2019/CIJ-116 reconoce que en estos tipos penales se protege la dignidad de la persona que es o busca ser cosificada y que, en el caso de menores no importa el consentimiento como que, en el caso de adultas, debe analizarse el abuso de una situación de vulnerabilidad.