¿Cuáles son las implicancias de la nueva ley que regula la tenencia compartida?

El pasado miércoles 26 de octubre, fue publicada en El Peruano la Ley 31590, «Ley que regula la tenencia compartida», la cual tiene por objeto, conforme a su artículo 1, «establecer la tenencia compartida en beneficio del principio del interés superior de los niños y adolescentes». De esta forma, la Ley modificó los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337).

Tras ser observada por el Ejecutivo el pasado 18 de mayo, la Ley fue aprobada por insistencia por el pleno del Congreso el 13 de octubre. El proyecto de ley fue objeto de polémica principalmente respecto al establecimiento de la tenencia compartida como regla, y no como excepción, en el supuesto de separación de hecho.

Por ejemplo, la Defensoría del Pueblo, mediante su cuenta de Twitter, señaló que la «tenencia compartida debe ser evaluada atendiendo a cada caso y no ser priorizada como regla general» y que la Ley «podría ser utilizada para ejercer formas de violencia a progenitores, sobre todo a madres, con tenencia unilateral, a través de hijas/os. Priorizar #TenenciaCompartida afectaría derecho a la pensión alimentaria, con sentencias firmes, de niñas/os y adolescentes».

Consecuentemente, conversamos con Marcela Huaita Alegre y Benjamín Aguilar Llanos, profesores PUCP, acerca de las implicancias de la señalada Ley 31590. Esperamos que la presente entrada contribuya al intercambio de ideas en torno al tema.

1. ¿Cuáles son los cambios más importantes que trae consigo la Ley 31590, «Ley que regula la tenencia compartida»?

MHA: Son varios los cambios que ha traído esta ley. El principal sin duda es el hecho de hacer mandatoria la tenencia compartida por ambos padres, sin que ello suponga el análisis del caso concreto, ni la edad del niño o niña. Es decir, esta regla será aplicable desde el nacimiento de una criatura.

En efecto, la nueva regulación deja de lado criterios establecidos en el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA), como por ejemplo la doctrina de los años tiernos, según la cual el hijo o hija menor de tres años permanecía con la madre. Además de ello, no toma en cuenta el criterio del o de la “dador(a) de cuidados”, según el cual la hija o hijo debía permanecer con el o la  progenitor(a) con quien convivió mayor tiempo previo a la separación.

BALl: Señala las condiciones en que esta tenencia compartida puede ser otorgada: padres separados de hecho, consenso entre los padres pero siempre tomando en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente. En este caso se formaliza con acuerdo conciliatorio. Al no existir acuerdo, el juez toma, como primera opción, la tenencia compartida dictando las medidas correspondientes. ¿Cuáles?

2. ¿Cuáles son las implicancias de que la tenencia compartida sea la regla en el supuesto de separación de los padres? ¿Cuáles son sus ventajas y desventajas?

MHA: La nueva norma tiene una serie de consideraciones que están lejos de la realidad de nuestras familias y creo que eso hará que las implicancias en su aplicación sean negativas. Desde cuestiones operativas, como la regla que establece que el hijo(a) debe permanecer igual período de tiempo con ambos padres, lo cual es poco factible, hasta cuestiones que pueden generar presiones familiares, como la regla de que los padres —separados de hecho— deben tomar de manera conjunta todas las decisiones respecto de la vida cotidiana del hijo/a, entre otras previsiones legales. Son reglas aparentemente igualitarias pero que en la realidad son poco prácticas y hasta peligrosas porque a lo que llevan es a un conflicto familiar permanente, porque no están basadas en el análisis del caso concreto.

La realidad nos dice que en el Perú, 6 de cada 10 mujeres unidas sufren de violencia por parte de su pareja (INEI, 2021). Son a estas parejas a las que se les pide que compartan la tenencia de sus hijos y se pongan de acuerdo en las decisiones de la cotidianidad. ¿Será posible?

BALl: Se ha  variado, por cuanto la tenencia exclusiva era la primera opción, y hoy lo es la tenencia compartida. Sin embargo, las razones para este cambio, cuadros estadísticos que lo respalden, no los hay.

No considero que este cambio sea el mejor, sobre todo, porque nuestro país, no está o, mejor, no ofrece las condiciones necesarias para que esta tenencia compartida pueda convivir con la población peruana. En esta hay asimetría total, en la mayoría de los hogares, no solo en cuanto a los ingresos que puedan obtener uno y otro, sino que también el machismo gobernante en buena parte del pueblo, en donde la dependencia de la mujer con respecto al varón no va a contribuir a que esta convivencia temporal, de los padres con sus hijos, sea lo más favorable.

Un solo ejemplo de ello. Nos quedamos solo con una sola forma de llevar adelante la tenencia compartida, esto es, que se distribuyan los tiempos de convivencia para uno y otro. Pues bien, hay diferencia económicas entre los padres, por lo que, cuando el niño, niña o adolescente, se encuentre conviviendo con el padre o madre que esté en mejor posición, que le ofrezca todo lo necesario para una vida placentera, cuando ese niño, niña o adolescente, le toque convivir con el otro consorte que no tiene esas posibilidades, cuando tenga que escoger con quien desea vivir, ¿a quién creen que escoja? La respuesta será evidente: con el que más tiene, y eso conspira para seguir llevando adelante la tenencia compartida.

3. ¿Está de acuerdo con la señalada reforma?

MHA: Estoy en total desacuerdo con esta norma. Considero que la tenencia de nuestros niños y niñas debe obedecer en primer lugar al interés superior de estos, y que deben ser situaciones que respondan a un análisis del caso concreto para establecer lo más beneficioso para ello(as). En ese sentido, el art. 84 del CNA derogado establecía que la tenencia en primer lugar se establecía de común acuerdo entre los padres, tomando en cuenta el parecer del niño o niña, que en mi opinión es el criterio que siempre debe primar. Sólo en los casos en que los padres no se podían poner de acuerdo, se establecían los criterios antes reseñados, teniendo el juzgado siempre la posibilidad de decretar la tenencia compartida, pero sólo después de haber analizado el caso.

Creo que esta modificación debe ser derogada prontamente o inaplicada por el Poder Judicial en coherencia con el principio del interés superior de la infancia, contenido en la Convención de los Derechos del Niño(a) y nuestra normatividad interna.

BALl: Totalmente en desacuerdo con la ley, porque es irreal, impracticable (quizás para un número de personas lo sea) para la mayoría de las personas. La realidad nos demuestra que, cuando en el 2008 se facultó al juez otorgar tenencia compartida, lo que han venido haciendo los jueces de familia, era otorgar un régimen de visitas ampliado, y es aquí donde se debió gobernar mejor estas visitas. Pero importan leyes de otros países que sí reúnen las condiciones necesarias para la tenencia compartida, y entonces vienen las consecuencias , y estas se va a ver reflejadas en el aumento de procesos y la demora de los mismos.

¿Y tú qué opinas?