Leysser León: "La constitucionalidad de la tenencia compartida no admite discusión"

La Ley 31590, «Ley que regula la tenencia compartida», continúa siendo objeto de polémica en el medio nacional, principalmente, respecto al establecimiento de la tenencia compartida como regla, y no como excepción, en el supuesto de separación de hecho.

Como sabemos, la señalada Ley, publicada el 26 de octubre en El Peruano, modificó los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337) con la finalidad de «establecer la tenencia compartida en beneficio del principio del interés superior de los niños y adolescentes» (artículo 1).

Diversas entidades, organismos y especialistas se han ido pronunciando a favor o en contra de la reforma de la tenencia compartida. Solo a modo de ejemplo, mediante entrevista publicada en nuestro medio, Marcela Huaita Alegre, profesora PUCP, sostuvo que la «modificación debe ser derogada prontamente o inaplicada por el Poder Judicial en coherencia con el principio del interés superior de la infancia, contenido en la Convención de los Derechos del Niño(a) y nuestra normatividad interna».

Entonces, continuando en la búsqueda de contribuir al intercambio de ideas en torno al controvertido tema, conversamos con Leysser León Hilario, profesor principal PUCP de Derecho Civil, acerca de las implicancias de la señalada Ley 31590.

1. ¿Cuáles son las implicancias en perspectiva comparativa y constitucional de la reforma de la tenencia compartida?

En perspectiva comparativa, aprecio y saludo que esta importante reforma legislativa haya devuelto a nuestro país a los estándares de los ordenamientos bajo la tradición, modelo o familia del derecho civil, que mayoritariamente reconocen como aplicable en los casos de crisis del matrimonio o la convivencia el régimen de tenencia compartida.

En perspectiva constitucional, las modificaciones introducidas en el Código de los Niños y Adolescentes respetan plenamente el mandato de la Carta Política que nos compromete a todos a la protección de la familia, y no a la defensa del interés de uno u otro progenitor en estas disputas, cuyas singulares características, es cierto, las hacen muy difíciles de gestionar para la Administración de Justicia.

Considero que la constitucionalidad de la tenencia compartida no admite discusión. Es más, es legítimo afirmar que la reforma en favor de la tenencia compartida tiene hasta un indiscutible valor pedagógico, para que nuestra magistratura comience, a partir de ahora, a reflexionar, en su análisis de estos casos, sobre “lo que más convenga al menor” (el best interest of the child de la normativa internacional sobre los derechos del niño), y no, como ordinariamente se ha hecho, en función de la idea de un “interés superior del niño”, a la cual son atribuibles muchos de los errores y distorsiones verificables en la práctica jurisprudencial. Basta hacer notar que, en el derecho viviente, esa práctica ha consistido en parificar ese “interés superior” o “interés supremo” con el de uno —solo uno— de los padres. Razonar, como siempre debió hacerse, en torno a lo que más convenga al menor —hay que tener esperanza en ello— debería suponer una mejora cualitativa de la jurisprudencia en materia.

¿De qué manera —hay que preguntarnos— se podría considerar, jurídicamente, que lo más conveniente para el menor es un régimen, a priori, en favor de uno de los progenitores, en lugar de velar, hasta donde sea posible, para que el menor mantenga relaciones con sus dos progenitores, y —esto es fundamental— con las estirpes de éstos, con sus abuelos, tíos, primos? ¿Acaso la “familia”, tutelada por la Constitución, se reduce a los progenitores?

Si señalo que “hasta donde sea posible”, además, es porque en la reforma se han contemplado límites importantes para asegurar la integridad del menor, respecto de cuyo supuesto descuido se han alzado voces de las que, respetuosamente, discrepo. La norma prescribe un régimen donde la tenencia compartida es la regla, pero siempre y cuando resulte posible y no perjudique al menor. La posibilidad no solo es material: se refiere a la lejanía geográfica, por ejemplo, pero también a una imposibilidad jurídicamente determinada, como la que deriva de particulares situaciones de incompatibilidad o rechazo —unilaterales y originarios, no construidos, como se ve en la práctica— de los menores hacia sus padres. En el pasado, la imposibilidad podía hacer preferir a un progenitor incluso por razones de discapacidad del otro. Esta argumentación, gracias al actual régimen igualitario con el que ya contamos desde la reforma del Código Civil con el Decreto Legislativo n.° 1384, del año 2018, ha perdido todo sustento.

En cuanto al perjuicio o riesgo para el menor, nos hallamos frente a una cláusula normativa general, es decir, a un estándar que los magistrados, en la práctica, tendrán que llenar de contenido. Es la configuración legal que permitirá mantener a salvo, si se aplica con prudencia, a los menores de las actitudes o comportamientos violentos de alguno de sus progenitores.

Me parece, en suma, que la tenencia compartida, una vez que se cumplan las cargas formativas necesarias para que la Administración de Justicia la ponga en práctica conforme a sus importantes fines, tiene enormes posibilidades para hacer del criterio de “lo que más le convenga al menor” un instrumento conceptual esclarecedor del panorama en las muy arduas controversias que reclaman su aplicación.

2. ¿A qué tipo de prácticas judiciales considera usted que hace frente la reforma de la tenencia compartida?

La norma tiene un objetivo tan claro cuanto implícito: contrarrestar —no eliminar—una práctica habitual de nuestra Administración de Justicia, según la cual, los procesos sobre tenencia eran decididos en favor, exclusivo, de uno de los progenitores, las más de las veces la madre. El problema, sin embargo, no es la asignación, en sí misma, en favor de la madre, a un punto tal que genere una actitud de rechazo, que ahora habría sido reforzada desde el Poder Legislativo. Lo que se busca es un balance, imperativo para el respeto del derecho fundamental a la vida familiar. Lo que se propone, y basta con leer la norma para notarlo, es la aplicación “por defecto” del régimen de tenencia compartida, pero con dos importantes causales de exclusión: los referidos casos de la imposibilidad, y del peligro o riesgo que exista para la integridad del menor.

No se comprende, por lo tanto, la vociferación con la que se ataca la norma, incluso oficialmente, desde el ámbito ministerial. Para nadie es un secreto que no existen cursos, metodología ni protocolos que enseñen a los magistrados cómo tomar decisiones en los procesos de tenencia. Es un ámbito en el que, meritoriamente, muchos juzgadores han sido autodidactas. Ahora, cuando ya se ha introducido el correctivo, lo que corresponde es explicar las bondades del nuevo régimen, con el debido realce de las situaciones excepcionales. Lo único que ya no puede ni debe ocurrir es que la opción en favor de uno de los progenitores se adopte a priori, ni con la sola invocación —equívoca— del “interés superior del niño”, en la que se esconde el del progenitor favorecido con la decisión judicial.

Estas impresiones se refuerzan si se conoce a fondo la práctica de este tipo de procesos, y no solo de una manera superficial. Por ejemplo, las decisiones a las que la magistratura nos ha tenido acostumbrados, al limitar, correctamente, los derechos de alguno de los progenitores, por razones de violencia o inexistencia de aptitudes afectivas que no permitan considerar que la presencia del excluido sea saludable para la vida del menor, tienen como resultado el apartamiento de los abuelos y de todos los demás familiares. Así, como indiqué, se asiste a la erradicación total de una parte del linaje de los menores. ¿Cómo puede considerarse que, con veredictos en los que estos aspectos no son tomados en cuenta, se está resolviendo según “lo que más conviene al menor”?

En experiencias jurídicas muy cercanas a la nuestra, como la italiana, de gran influencia —como se sabe— en el derecho civil peruano, la tenencia compartida no solo es la regla, sino que los autores especializados en el derecho de las familias se ocupan de justificarla y defenderla, sin perjuicio del reconocimiento, en su caso, de los problemas generados por la violencia doméstica. En situaciones donde este factor sea relevante, por supuesto que entran a tallar argumentos en favor de mantener a las mujeres agredidas, convenientemente, alejadas de los padres de sus hijos, y de no obligarlas a mantener vínculos o contactos con ellos, con los riesgos consiguientes que ello supondría para la integridad de las víctimas.

Hace tres años, el 2019, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a la República Italiana a abonar más de 20 000 euros (unos 82 000 soles, aproximadamente) por concepto de resarcimiento y gastos al padre de una menor, perjudicado por la inacción de las autoridades en la implementación efectiva del régimen de la tenencia compartida vigente en aquel país. Para el Tribunal Europeo no hubo dudas al momento de señalar, en su pronunciamiento, que las autoridades implicadas, al mantener la custodia a cargo de la madre, con sus omisiones, por más de seis años, habían perjudicado el derecho fundamental del progenitor al respeto de su vida familiar. También reconoció las dificultades que estos procesos suponen para la administración de justicia. En Italia, es oportuno mencionarlo, este un terreno donde ha florecido, para resolver las controversias familiares, la cultura de la mediación especializada, como medio de solución alternativa de conflictos. ¿Por qué no, lejos de imitar servilmente, como siempre se ha hecho, reflexionamos, todos, sobre si un camino semejante puede implementarse en nuestro país?

No son de recibo, entonces, aquellas críticas a la reforma que enfatizan su supuesta falta de consideración de “nuestra” realidad. Nadie desconoce la violencia reinante en las crisis de las parejas, tampoco los legisladores. Pero esta situación no justifica que se releve a los magistrados de buscar e imponer reglas, de educar a las familias, con el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Y si no fuera posible —solo si no fuera posible— estarán legitimados a mantener las cosas como están. Es falso, empero, que de esta manera se solucionen los problemas, como consta a todos los que ejercemos la docencia y profesión en esta área. ¿Es lo que más conviene al menor que solo uno de sus progenitores tome todas las decisiones atinentes a su vida y formación durante la vigencia de la patria potestad? La práctica judicial internacional —y esto no hace más que comprobar la imperiosidad de una perspectiva comparativa, de una vez por todas, en el campo del derecho de las familias— está saturada de ejemplos de juicios que nacen de la decisión de uno solo de los cónyuges sobre cuál es el mejor colegio para los menores (laico, militar, religioso, privado, público, bilingüe, en uno u otro lugar de la ciudad), el mejor pasatiempo o deporte, los tratamientos sanitarios, si deben o no deben tener a disposición, a temprana edad, computadoras, celulares o tablets, el lugar donde pasarán las vacaciones, y un interminable etcétera.

En un caso famoso, ventilado en los tribunales italianos, la vulneración de la regla del best interest of the child se hizo evidente ¡cuando la madre encargada de la custodia decidió, unilateralmente, que su hijo debía ser vegano! ¿Es legítimo excluir al padre de esta decisión, revelada como importante, y que, como en el caso que relato, tuvo incidencia perjudicial en la salud nutricional del menor? ¿Hay alguna vía distinta de la tenencia compartida que permita, aunque sea en el plano hipotético, armonizar los intereses de los padres en conflicto en pro de lo que más convenga al menor?

Se teme también al enunciado de que en la tenencia compartida ambos progenitores deben disponer del mismo tiempo respecto del menor. Tampoco esta observación es valedera. En los países donde la tenencia compartida es la regla, los jueces tienen la potestad de introducir matices, sobre la base de las limitaciones por posibilidad y en atención a los perjuicios que deben ser evitados para el menor. La proporcionalidad del tiempo asignado a los padres en la tenencia, en otras palabras, también admite excepciones.

Ninguno de los aspectos que menciono será correctamente apreciado si el análisis, que debería estar libre de apasionamientos, se sigue centrando en el conflicto entre los padres del menor, y en la nula posibilidad de que encuentren un punto en el que puedan conciliar. Cuando ese sesgo sea superado, comenzaremos a pensar en la familia, y retomaremos —ese es el gran valor de la reforma comentada— el camino hacia la protección de las familias, conforme a la Constitución. Las familias son un concepto mucho más amplio que el de la relación de los progenitores con el menor cuya custodia o tenencia se disputan. ¿Qué decir, por ejemplo, de los casos en que la tenencia de un menor tenga que decidirse entre una de dos madres homosexuales, en situación de conflicto? Quienes creemos en la legitimidad de la unión civil o del matrimonio igualitario no podemos evitar pensar en esa posibilidad, igualitaria, y, al hacerlo, se vuelve todavía más evidente el sesgo que vicia los cuestionamientos de la reforma en favor de la tenencia compartida con una generalización de los casos de violencia de hombres contra mujeres. Repito que esta lamentable realidad no puede ser desconocida, pero que creo, asimismo, que la norma ha incluido las previsiones necesarias para que no sea pasada por alto, como parte de la enmienda, forzosa, de las tendencias jurisprudenciales, que esta vez ha resultado positiva, pero que podría no haberlo sido.

3. ¿En qué sentido habría sido negativo que el Poder Legislativo corrija las prácticas del Poder Judicial?

Es una pregunta fundamental. Una obligación de todo aquel que se pronuncie sobre esta reforma es destacar apreciar el conflicto subyacente entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Se puede estar de acuerdo o no en que los cambios normativos encaminen o encaucen los futuros pronunciamientos. A mí, como he señalado, me parece que el camino seguido es el adecuado. Sin embargo, no podemos oscurecer o pasar por alto el gravísimo problema que genera el hecho de que las prácticas del Poder Judicial sean fiscalizadas y enmendadas por el Poder Legislativo. En mi opinión, es un motivo de intranquilidad, de todas maneras, que se haya llegado a un punto tal que el Poder Legislativo se haya sentido comprometido a rectificar lo hecho por el Poder Judicial.

¿Qué ocurrirá, preguntémonos, cuando la enmienda no sea acertada, como la de hoy? Cuando se dirija, en otras palabras, contra una tendencia jurisprudencial justa, contra una buena lectura de la legislación, o un meritorio desarrollo legislativo, ¿se podrá hablar de una crisis de las fuentes del derecho? Lo ocurrido demuestra el primado de la legislación, como fuente del derecho, prevaleciente sobre las interpretaciones de los juzgadores. En múltiples ocasiones me he pronunciado en favor de la afirmación de que la jurisprudencia no es fuente del derecho, y la reforma legal en favor de la tenencia compartida no hace más que confirmarlo. Al final, el Poder Legislativo es el que gana siempre en el juego de fuerzas con el Poder Judicial.

En esta ocasión —repito— estoy de acuerdo con la reforma legislativa. Pero atención: que esta toma de posición no sea leída como validadora de cualquier claudicación de la Administración de Justicia frente a los mandatos del Poder Legislativo. La fuerza de las normas, y la obligación de la comunidad, en general, de ceñirse a sus mandatos, sin perjuicio de las severas críticas que merece todo estado de derecho injusto, a las que no me puedo referir en esta ocasión, deben defenderse y observarse, pero con el conocimiento, prudente, de los peligros que encierra esta pugna, que no es deseable y que hace tanto mal a nuestra por demás zozobrante vida democrática.

¿Y tú qué opinas sobre este polémico tema?