Metodología y probanza del acto de hostigamiento sexual: críticas a un precedente del SERVIR

La probanza de conductas de hostigamiento sexual perpetradas por docentes en contra de sus estudiantes es uno de los temas más difíciles en materia probatoria. Por ello, recientemente la Sala Plena de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) publicó la Resolución de Sala Plena N° 003-2020-SERVIR/TSC [1](en adelante, la RSP) en donde se establecieron la metodología y los criterios para determinar dicha probanza.

Al respecto, resulta importante señalar que la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual define un acto de hostigamiento como “una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole. En estos casos no se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia [sic] de la conducta”.

Ahora bien, luego de tener en claro en qué consiste y cómo se puede manifestar un acto de hostigamiento sexual, el fundamento 37 de la RSP señaló lo siguiente:

En primer lugar, las autoridades deben identificar cuál es el acto o suceso que se imputa al docente y que calificaría como uno de hostigamiento sexual.
Como segundo paso, la autoridad debe identificar y, si fuera el caso, recabar los medios probatorios que permitirían acreditar la ocurrencia del hecho. Entre los medios probatorios que se pueden recabar se encuentran los siguientes: la declaración de la víctima, declaración de testigos, grabaciones de audio y video, fotografías, mensajes de texto, correos electrónicos, mensajes de redes sociales, pericias psicológicas, psiquiátricas y forenses, informes y certificados médicos; y, cualquier otro medio que permita comprobar los hechos denunciados.

Resulta importante resaltar que la declaración testimonial del estudiante presuntamente agraviado es un medio probatorio que debe ser, obligatoriamente, recabado.

En tercer lugar, se debe analizar individualmente cada medio probatorio ofrecido a efectos de determinar la fiabilidad de la información obtenida a partir de estos medios.
En cuarto lugar, se valorarán en conjunto los elementos probatorios extraídos de los medios de prueba, a efectos de determinar si se encuentra probado el acto de hostigamiento.
Como quinto paso, al momento de realizar la valoración de los elementos probatorios se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

La cantidad de medios probatorios, lo cual está referido al número de pruebas recopiladas;
La variedad de los medios probatorios, referida a los distintos tipos de medios recogidos, como testimonios, peritajes, actas;
pertinencia, referida a la necesaria correspondencia entre el medio probatorio y el hecho que se quiere probar; y,
fiabilidad o credibilidad del medio probatorio.

Finalmente, en la RSP se indica que dado que la falta se habría cometido en perjuicio del estudiante, la autoridad deberá tenerse en cuenta el interés superior del niño.

Comentarios:

Un primer aspecto que llama la atención es la referencia a los criterios de valoración propuestos por el profesor Daniel Gonzalez Lagier; sin embargo, en el texto de la RSP no se hace mención a este autor ni mucho menos se le cita. Esto resulta ser una grave falta por no reconocer la autoría de quien los propone [2].
Un aspecto a resaltar es que se exige que la declaración testimonial del estudiante presuntamente agraviado es un medio probatorio que debe ser obligatoriamente recabado. La razón de ello es que el menor de edad es la fuente directa del acto objeto de investigación. Por esa razón, no es suficiente contar con la declaración de sus padres para acreditar el acto de hostigamiento.
Ahora bien, para evitar revictimizar al estudiante es necesario que el órgano instructor desarrolle algunos mecanismos adicionales que le permitan tomar la declaración del menor de edad, de manera que le permita obtener suficiente información sobre el hecho investigado que, posteriormente, pueda ser contrastada con datos externos a la declaración del estudiante. En efecto, un aspecto clave de la prueba testimonial será que la información obtenida pueda ser concordante con datos cuya existencia no dependan del testimonio del estudiante.
Asimismo, es necesario que se garantice el derecho de defensa del investigado sin que dicha actuación dañe y/o revictimice al estudiante. En tal sentido, se debe planificar adecuadamente como se obtendrá, actuará y debatirán las pruebas sin afectarle. Ello, se debería realizar en una audiencia donde se programe como se desarrollarán las audiencias de debates de las pruebas y argumentos de las partes. La defensa, el instructor, el abogado del menor de edad y el especialista deberían reunirse para ver cuál es la mejor forma de entrevistar al estudiante, pero a su vez garantizando los derechos de todas las partes. Para ello, se puede encargar que las preguntas que la defensa desearía plantearle al estudiante sean realizadas por un sicólogo especialista en entrevista a niños, niñas y adolescentes.
Con relación a los criterios de valoración de los testimonios, consideramos que no es suficiente tener en cuenta los criterios a) ausencia de incredibilidad subjetiva; b) verosimilitud; y, c) persistencia en la incriminación. Debería buscarse, además, que el testimonio sea confirmado por hechos externos cuya existencia no dependan de la voluntad del testigo o que puedan ser acomodados por éste [3].
Finalmente, en la RSP se hace reiterada mención al principio del interés superior del niño sin precisar cómo debe ser aplicado este principio en la investigación, juzgamiento y decisión que deberá adoptar la autoridad. En ese sentido, consideramos que este principio debe obligar a la autoridad instructora a que realice todos aquellos actos necesarios e imprescindibles para descubrir si hubo un acto de hostigamiento sexual en contra del estudiante. Es deber de la autoridad instructora investigar si realmente ocurrió el acto denunciado.
Finalmente, con relación a la decisión final, consideramos que el principio del interés superior del niño no podría afectar el estándar probatorio. En caso de duda, siempre se debe absolver al acusado. Por ello, resulta clave que en las investigaciones que lleve adelante la autoridad instructora realice todos aquellos actos necesarios que le permitan construir una acusación donde la responsabilidad del acusado se encuentre probada más allá de toda duda razonable, lo que implica que se haya respondido todos los argumentos de defensa del procesado.

[1] Aprobada por los Vocales integrantes de la Primera y Segunda Salas del Tribunal del Servicio Civil.

[2] Gonzalez Lagier, Daniel. Quaesti Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Lima-Bogotá: Palestra – Themis, 2005, pp. 81 y ss..

[3] Ello, en cierto modo es recogido en los fundamentos 51 a 53 de la RSP al señalar que la coherencia del testimonio del estudiante y de otros testigos deberán evaluarse de acuerdo a corroboraciones periféricas en torno al relato del estudiante y/o a la existencia de otros indicios o medios probatorios. Nosotros consideramos que lo relevante es que el relato del estudiante nos brinde información que pueda ser contrastada con datos externos. De ese modo, la declaración del estudiante sería convergente con otros elementos probatorios cuya existencia son independientes de la voluntad del declarante o que puedan ser acomodados en función de su interés. Ahora bien, para ello, el entrevistador deberá preparar una entrevista que le permita obtener información detallada y extensa que puedan ser, luego, confirmada con otros datos.